La valorisation de l'usufruit dans le cadre d'une opération « nue-propriété/usufruit »

Article du 25/06/2011

L'acquisition d'un immeuble, en achetant la nue-propriété en son nom privé, d'une part, et l'usufruit en société, est une opération dont l'intérêt fiscal n'est pas négligeable.

Pour preuve, en réponse à une question parlementaire n° 54 de Mr Dirk Van der Maelen du 17 septembre 2010, le nombre de sociétés possédant un droit d'usufruit sur un ou plusieurs immeubles est en constante augmentation, alors que le nombre d'immeubles détenus en pleine propriété varie peu. Nous pensons donc que cette opération reste un outil fiscal avantageux, pour autant qu'elle soit bien préparée et surtout évaluée correctement.

L'acquisition faite par ce démembrement temporaire du droit de propriété peut être destinée soit un usage personnel, soit à la location pure et simple.

Le droit de propriété sur un bien meuble ou immeuble peut être démembré en deux composantes :

• - d'une part, la nue-propriété - soit le droit de disposer de son bien à sa guise, et éventuellement de le modifier ou de l'aliéner;
• - d'autre part, l'usufruit soit le droit de jouir des choses dont un autre a la propriété, comme le propriétaire lui-même, mais à la charge d'en conserver la substance - ceci signifie p.ex. qu'un immeuble d'habitation ne pourrait être transformé en un commerce (cf. art. 578 C.Civ.). Le droit d'usufruit peut, le cas échéant, faire l'objet d'une inscription hypothécaire en garantie d'un emprunt destiné à financer son acquisition.

Aucune durée minimale n'a été fixée, mais dans le cas d'une personne morale une durée maximale de 30 ans a été prévue (cf. art. 619 C.Civ.). Lorsque le droit d'usufruit vient à échéance, il s'éteint de plein droit, et le nu-propriétaire bénéficie d'un droit d'accession sans devoir s'acquitter d'aucun indemnité, ni d'aucun droit d'enregistrement supplémentaire.

La durée de l'usufruit aura inévitablement des conséquences sur sa valorisation, puisque plus elle sera longue, plus sa valeur sera logiquement plus élevée.

La présente contribution vise à cerner les pièges à éviter lesquels découleraient d'une surévaluation de l'usufruit. La tentation d'en exagérer la valeur est de faire payer un maximum de dépenses et/ou d'investissements par la société, qui déduit les charges de sa base imposable au taux de l'impôt des sociétés de 33,99%,

Fiscalité I.P.P. et I. Soc.

La nue-propriété ne générant aucun revenu, elle ne doit pas être renseignée dans la déclaration à l'impôt des personnes physiques ;  les intérêts d'un financement éventuel pour financer l'acquisition de la nue-propriété n'étant pas destinés à acquérir ou conserver des revenus immobiliers et ne sont dès lors pas déductibles.

La société qui bénéficie du droit d'usufruit sera seule tenue au paiement du précompte immobilier ; elle pourra amortir la valeur de l'usufruit sur sa durée (ce qui permet souvent de raccourcir les durées d'amortissements mais aussi de prendre en charges la composante « terrain »), éventuellement de façon dégressive.  Les charges d'un crédit d'investissement ayant financé l'usufruit son déductibles.

Les frais d'acquisition (honoraires du notaire, droits d'enregistrement, etc.) doivent être partagés entre nu-propriétaire et usufruitier selon leurs valeurs respectives, qui détermineront le pourcentage de ces frais à supporter par chacun d'eux.

Lorsque l'immeuble est loué à un tiers, le principe de déductibilité des charges ne pose aucun problème (puisqu'elles permettent d'acquérir des revenus imposables) ; lorsque l'immeuble est occupé à titre personnel, il s'impose à notre avis qu'un bureau (une partie professionnelle) soit effectivement utilisé sur place, ceci afin d'affirmer que l'acquisition immobilière a été faite pour acquérir ou conserver des revenus professionnels (le seul but d'une mise à disposition à titre gratuit, taxée selon le forfait revenu cadastral indexé, x 2 , x 5/3 nous paraît difficile pour appliquer ce principe de charges professionnelles déductibles ; l'existence même d'un bureau permet de motiver l'acquisition comme - notamment - permettant de donner une meilleure image au client qui seront reçus sur place).

Une trop faible valorisation de l'usufruit peut avoir pour conséquence que l'administration fiscale taxe la différence entre la valeur déclarée initialement chez le Notaire avec celle qui résulte de calculs que nous développerons ci-dessous. La seule restriction en matière de droits d'enregistrement est que la valeur de l'usufruit ne peut pas dépasser 80% de la valeur en pleine propriété (cf. art. 47 al. 3 C. Enr.)

Décision anticipée n° 300.081 du 30 septembre 2003

La décision anticipée du n° 300.081 du 30 septembre 2003 s'appuyait davantage sur la valorisation telle que proposée dans le Code des droits d'enregistrement, d'hypothèque et de greffe (C.Enr.).. Traditionnellement, la répartition entre nue-propriété et usufruit se faisait 20% - 80% avec une durée de l'usufruit de 15 ans (parfois 20 ans lorsque l'emprunt a une durée plus longue pour pouvoir continuer à déduire les charges d'intérêts.

En substance, le SPF Finances marquait son accord sur les éléments suivants :

• - les frais de notaire, les droits d'enregistrement et les frais bancaires sur le crédit d'investissement sont déductibles à ce titre dans le chef de la SPRL A aux conditions fixées par l'article 49, du Code des impôts sur les revenus 1992 (CIR), et ce dans la mesure où ils se rapportent à l'acquisition du droit d'usufruit;
• - la valeur du droit d'usufruit est fixée compte tenu des dispositions prévues à l'article 47, § 2, du code des droits d'enregistrement et un amortissement sur une durée de 15 ans peut être admis;
• - en matière de disposition gratuite d'immeubles ou de parties d'immeubles visée à l'article 18, § 3, point 2, de l'arrêté royal d'exécution du CIR, le paiement par M. X d'un loyer annuel à la SPRL A équivalant au moins à 80 % du revenu cadastral indexé de l'appartement multiplié par 100/60 et par 2, n'engendrera pas dans son chef l'imposition d'un avantage de toute nature visé à l'article 32, alinéa 2, 2°, CIR. S'il s'agit d'une habitation meublée, ce loyer minimum doit être majoré de 2/3;
• - la non location de l'appartement par M. X pendant une certaine période, sans que celui-ci n'en dispose effectivement, n'engendrera pas dans son chef, à due concurrence, l'imposition d'un avantage de toute nature visé à l'article 32, alinéa 2, 2°, CIR. 92.

Cette décision anticipée  (ruling) précitée ne porte pas préjudice à l'imposition éventuelle, dans le chef de M. X, d'un avantage de toute nature visé à l'article 32, alinéa 2, 2°, CIR, au moment où ce dernier acquerra, après 15 ans, 80 % de l'usufruit de l'appartement (ce que nous appellerons infra la règle des 20/80).

Il s'agit donc d'une taxation « à la sortie » qui trouve son origine une mauvaise valorisation de l'usufruit (trop élevée).

Exemple :

• - Un immeuble est évalué à 450.000 €
• - La SPRL du gérant en achète l'usufruit (80%), la nue-propriété étant acquise à titre privé (20%).
• - Le loyer (ou - en cas de taxation d'un avantage de toute nature - la valeur locative imposable de 5/3 du RC multiplié par 2) est de 30.000 € annuels; capitalisés sur 15 ans, ces montants sont de 30.000 € x 1,118387 (coefficient d'indexation à 4% sur 15 ans tel que prévu par l'art. 47 al. 2 C. Enr.) = 333.551,60 € ; l'usufruit est évalué à 360.000,00 €
• - La nue-propriété vaut dès lors 450.000,00 - 333.551,60 = 116.448,40 €
• - Si elle n'est évaluée que pour 90.000 € (1/5 de 450.000 €), le fisc pourrait considérer, à l'échéance, la différence de 360.000,00 moins 333.551,60 = 26.448,40 € comme un revenu imposable dans le chef du nouveau plein propriétaire!
• - De plus, si aucune fiche de rémunération 281.20 n'a été établie, la société pourrait être redevable de 309% x 26.448,40 € au titre de cotisation sur commissions secrètes(voir en ce sens Trib. Mons, 28 février 2005).
• - Pour éviter cette taxation en personne en personne physique, il suffirait que le gérant cesse l'exercice de ses fonctions avant l'échéance finale de l'opération - cependant le fisc taxera la société au titre de l'octroi d'un avantage anormal ou bénévole dans ses dépenses non admises.

Valorisation de l'usufruit dans les nouveaux montages

La tendance actuelle en matière de valorisation d'usufruit est de ne plus se limiter à cette règle de 20/80 dérivée du C.Enr. mais de considérer qu'en matière de contributions (impôt des sociétés), l'usufruit doit être évalué à sa valeur réelle. Citons par exemple la question parlementaire n°654 du 23 février de Mr. Dirk Van der Maelen. La réponse indique clairement que « Les conséquences fiscales des mécanismes d'usufruit doivent être évaluées sur la base des données factuelles et juridiques propres à chaque cas. La valeur de l'usufruit doit également être déterminée de cette manière. Le produit actualisé des locations peut constituer, le cas échéant, une des ces données. En matière de contributions directes, il ne faut pas nécessairement se référer aux règles mentionnées dans le Code des droits d'enregistrement, d'hypothèque et de greffe ou dans le Code des droits de succession. Les conséquences fiscales des travaux d'amélioration effectués par l'usufruitier dépendent notamment de leur nature, de leur objectif et de leur importance. »

Il faudrait donc déterminer la valeur économique de l'usufruit (cf. Trib. Mons, 23 juin 2004) qui correspond à la différence entre la valeur actualisée entre le rendement locatif brut, d'une part, et les frais estimés que devra supporter l'usufruitier pendant la durée du droit d ‘usufruit, tels que réparations et précompte immobilier p.ex.

L'on voit qu'il s‘agit d'estimations, qu'il faut de plus actualiser des montants déjà estimés (ce qui oblige aussi d'estimer un taux d'actualisation « correct »). Il n'est donc pas exagérer d'affirmer que la valorisation de l'usufruit n'est pas une chose simple.

Il convient aussi de se référer aux art. 605 et 606 C. Civ. selon lesquels les grosses réparations sont à charge du nu-propriétaire tandis que les réparations courantes sont à charge de l'usufruitier. Ces dispositions ne sont pas d'ordre public, les parties peuvent donc y déroger, ce qui est souvent déconseillé dans la pratique pour éviter que l'opération ne puisse être requalifiée par l'Administration fiscale sur base de l'art. 344 C.I.R. 92 (simulation).

Par exemple, le remplacement des châssis et de la toiture sera toujours à charge du nu-propriétaire. Inversement, des grosses réparations qui trouvent leur origine dans la négligence de l'usufruitier  seront mises en charge de ce dernier.

Il faut éviter que des travaux d'agrandissement ou l'érection de nouvelles constructions soient mis à charge du seul usufruitier ; de même les travaux effectués peut avant la fin du droit d'usufruit devront être mise à charge du nu-propriétaire pour une plus grande partie de leur montant (par rapport à la répartition initiale calculée entre la valeur de la nue-propriété et celle de l'usufruit.

La décision anticipée n° 900.432 du 27 avril 2010  confirme cet état d'esprit, en ce sens que l'usufruit doit être évalué à sa valeur réelle et non plus sur la seule base des règles du C.Enr.

La valorisation de l'usufruit temporaire doit être effectuée à sa valeur réelle. Cette valeur réelle est égale à la valeur actualisée du flux de revenus locatifs nets (revenus bruts moins charges) perçus pendant la durée de l'usufruit.

La valorisation établie par le demandeur se base sur la formule suivante tirée de l'étude de J. Ruysseveldt intitulé « De Waardering van het tijdelijk vruchtgebruik, anders bekeken » parue dans le Notarieel en Fiscaal Maandblad (1999) :

          VU = (H/(r-i))  X  (1- (1+i/1+r)n).

avec : VU : valeur actualisée d'un usufruit temporaire

          H : revenu locatif annuel net

          n : durée de l'usufruit en année

          r : rendement financier pour une durée n

          i : taux  d'inflation attendu pour cette durée n.

Traduit en chiffres, nous avons élaboré le tableau suivant pour une valeur locative nette de départ de 12 x 6.000 = 72.000 €, un droit d'usufruit sur 20 ans, une indexation annuelle de 2% et un taux d'actualisation de 3,55% (taux OLO sur 20 ans) majoré à son tour d'une prime de risque de 2% = 5,55% au total :

La valeur de l'usufruit sur ces bases serait donc estimée à 1.005.010,73 € dans le cas d'espèce ; la valeur de la nue-propriété sera donnée par la différence entre la valeur de la pleine propriété et l'usufruit.

Outre cet aspect de valorisation initiale, la décision anticipée du 27 avril 2010 répond à la question de savoir s'il existe un avantage de toute nature imposable dans le chef du gérant.

Pour pouvoir toutefois conclure à l'absence d'avantage de toute nature résultant de l'acquisition démembrée décrite ci-dessus, il faut vérifier si cette opération serait envisageable « telle quelle » entre parties totalement indépendantes.

Il faut pour ce faire comparer :

1°) la rentabilité des fonds propres réellement investis par la société usufruitière dans l'opération, sur base des loyers à percevoir,

2°) les fonds propres investis dans l'opération par le nu-propriétaire par rapport à la valeur de la pleine propriété de l'immeuble à la date de l'expiration de l'usufruit.

Il faut éviter que le nu-propriétaire ne bénéficie dans les hypothèses formulées d'un rendement sur son investissement supérieur à celui de la société usufruitière alors que dans ce type d'opération, les risques sont principalement supportés par l'usufruitier.

Par ailleurs, selon le service des décisions anticipées, les hypothèses formulées, à savoir :

(i) une valeur identique du bien immeuble au moment de l'acquisition de l'usufruit et à la date de son expiration et,

(ii) une location ininterrompue de ce bien,

...sont de nature à surestimer le rendement de l'usufruitier et à sous-estimer celui du nu-propriétaire.

Par conséquent, afin d'arriver à un rendement acceptable dans le chef de la SPRL et ainsi pouvoir conclure qu'un tiers aurait également pu procéder à un tel investissement, il conviendrait de prolonger la durée de l'usufruit de 5 ans, portant celle-ci à 30 ans.

Conclusion

Même s'il ne s'agit « que » d'une décision anticipée par rapport à une situation déterminée, il nous paraît nécessaire de rappeler les points suivants :

• - La valorisation de l'usufruit doit dorénavant se faire sur base de la valeur actualisée de revenus locatifs net et non plus sur base de la désormais «ancienne règle» 20/80,
• - Il faut autant que possible respecter la prise en charge des dépenses telle que prévue aux. art. 605 et 606 C.Civ.

La prudence est donc de mise : beaucoup d'opérations de nue-propriété/usufruit mises sur pied fin des années '90 viendront très bientôt à échéance.

Stéphane Mercier

Ingénieur commercial Solvay, ULB, Maître en Gestion fiscale